RESPONSABILIDADE FISCAL

A ação do controle e o Ato Administrativo de Alerta

 

A Lei de Responsabilidade Fiscal, trazendo conteúdo inovador, no sentido de estabelecer condutas gerenciais de responsabilidade e de transparência, vem consolidar sem dúvida alguma normas de controle já existentes.

Ao mesmo tempo em que estabelece critérios para atender limites a serem observados para as principais variáveis fiscais, cria mecanismos que ofereçam condições para o atingimento das metas fiscais, possibilitando também a correção de desvios eventuais experimentados nesse particular.

Define sanções, institucionais e pessoais (estas em projeto de lei ordinária em apartado) visando dar conseqüência às hipóteses normativas que veicula. Dúvida não há que o endividamento público, os gastos com pessoal, a administração financeira e patrimonial e o aumento dos gastos com a seguridade e demais ações de duração continuada informam a estrutura da gestão responsável, merecendo particularizações da LRF. A LRF traz, ainda, diversas restrições ao endividamento público, disciplinando as despesas e remetendo para a idéia de prudência na administração financeira e patrimonial.

Há normas para cada ente federado e mecanismos para correção de eventuais desvios, que se fazem acompanhar de normas coercitivas.

Em linhas bem genéricas, esse o eixo desenhado pela LRF que, após percorrer o processo legislativo previsto para a espécie resultou dito projeto na Lei Complementar n 101, de 04 de maio de 2000.

A Lei de Responsabilidade Fiscal amplia também os instrumentos de controle, facilmente identificados a partir da leitura de seus dispositivos. Enquanto atividade administrativa, é possível distinguir os seguintes instrumentos:

Os Tribunais de Contas e os órgãos de controle, em geral, ganham, com a Lei de Responsabilidade Fiscal, novos e eficazes instrumentos de controle sobre as finanças públicas, inclusive com inserção de mecanismo de alerta previsto no art. 59, 1.

A adequação e a sujeição a esses novos mecanismos, estabelecidos com critérios técnicos, devem ser feitos com parcimônia, além da dilação de prazos, preconizada pela própria Lei, para determinadas unidades, presumivelmente, de menor capacidade administrativa.

Também sob esse aspecto, os Tribunais de Contas irão desempenhar fundamental papel ao impor a aplicação da norma progressivamente, considerando sobretudo a estrutura organizacional sobre a qual incidem, pondo em relevo a nobreza da função didático-pedagógica, orientadora antes de punitiva.

Feito esse breve parênteses, cabe considerar os novos instrumentos de controle que merecem destaque:

a) controle de custos e resultados;

b) controle do saldo do crédito aberto;

c) controle sobre dívidas consolidada e imobiliário;

d) limitação do poder de gasto;

e) parecer prévio, elaborado pelos tribunais de contas, com separações das contas anuais do Chefe do Poder Executivo, das contas do Poder Legislativo e Judiciário;

f) audiências públicas:

f.1) para demonstrar e avaliar o cumprimento das metas fiscais de cada quadrimestre, a ser realizada até o final dos meses de maio, setembro e fevereiro, pelo Poder Executivo perante a comissão referida no 1 do art. 166 da Constituição, ou equivalente, nas Casas Legislativas estaduais e municipais;

f.2) durante os processos de elaboração e de discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos, a fim de assegurar a participação popular;

g) a disponibilização e ampla divulgação de:

g.1) planos de governo, da Lei de Diretrizes Orçamentárias e da lei orçamentária anual;

prestações de contas e do respectivo parecer prévio;

g.2) relatório resumido da execução orçamentária e a respectiva versão simplificada;

g.3) Relatório de Gestão Fiscal e a respectiva versão simplificada;

g.4) resultado dos pareceres prévio e julgamentos das contas anuais.

 

Todo esse complexo de normas relativas à gestão fiscal restaria vazio de efetividade se não se fizesse acompanhar de uma mudança no processo de controle com a criação de um novo instrumento: o ato administrativo de alerta.

Se de um lado, a LRF definiu a responsabilidade dos gestores demonstrando quando e como os agentes políticos e os servidores respondem por seus atos, de outro imputou ao controle o relevante papel de verificação e orientação, sem inibir, é óbvio, a expressão dos demais poderes sancionadores que já possuíam.

NATUREZA JURÍDICA DO ALERTA

O alerta, consagrado na norma, tem, sob aspecto formal, natureza jurídica de ato administrativo. Desse modo, mesmo reconhecendo aspectos judicialiformes na ação dos Tribunais de Contas e limites à revisibilidade judicial à determinadas decisões, é inequívoco que o dever de alertar se materializa num ato administrativo típico de verificação.

Verificada a ocorrência de qualquer dos fatos elencados de forma objetiva no 1, do art. 59, da LRF é dever do respectivo Tribunal de Contas alertar os Poderes ou órgãos referidos no art. 20 da mesma norma.

Adentrando ao mérito do ato de alerta deve-se destacar as suas principais características:

a) ato cautelar: para o Tribunal de Contas e para o destinatário do alerta há natureza de cautelar. Na medida em que verifica a ocorrência de irregularidade ainda não consumada, como atingir determinado limite de despesa de pessoal ou de dívida, o Tribunal não apenas informa, (pois, em tese, o fato já é do conhecimento de quem está sendo informado), mas estará registrando, expressamente, o dever da autoridade administrativa ou política de acautelar-se.

Não haveria outra razão de ser para a determinação legal de alertar se não fosse também para acautelar e resguardar a boa-fé dos envolvidos.

Bem de ver que deve ser mesmo essa a principal função do controle: alertar para a possível ocorrência de irregularidade; orientar; corrigir; impor a correção das ações programadas. Ineficazes esses atos, por ação intencional do agente, devem sobrevir fortes reprimendas que por meio de sanção cuja eficácia não pode e não deve limitar-se à declaração, mas pelo constrangimento da publicidade, do ônus da multa, inibição à candidatura eleitoral, vedação à ocupação de cargo público e até isolamento da sociedade pela reclusão, façam prevalecer o temor no mau gestor.

A norma do 1 do art. 59, a par de destacar a nobreza da função orientadora do controle, tem ainda a feliz iniciativa de encontrar equilíbrio entre o controle prévio e posterior.

Embora ultrapassado o vetusto instituto do registro prévio, não é possível deixar de reconhecer que tanto o Constituinte quanto o legislador ordinário, estabeleceram competência com natureza cautelar para os Tribunais de Contas. E, assim, bem o fizeram.

Não é mesmo possível ou racional que o controle se dedique, como ensinava Carlos Átila, à necrópsia; é preciso dedicar-se à biopsia; trabalhar com o corpo vivo, ministrar o remédio ao paciente sob pena de transformar o controlador em mero agente de punição, de pouca ou nenhuma valia à correção de rumos.

Tanto na Constituição Federal, como nas Leis Orgânicas dos Tribunais de Contas vislumbram-se atos de natureza cautelar e de orientação.

Tomem-se, por exemplo, o dever-direito de "assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade", ou sustar ato, se não atendida a recomendação.

O ato administrativo de alerta veio a dar contorno de efetividade à ação cautelar, valorizando o controle prévio e concomitante.

Essa fisionomia do controle que coloca em primazia a ação orientadora e, apenas como instrumental e subsidiário, o caráter punitivo, hoje se confirma como ideário de todos os que devotam esperanças e labor nessa atividade.

A perspectiva dessa forma de proceder é consentânea com as competências constitucionais dos Tribunais de Contas e com a tradição histórica do Direito brasileiro, como se depreende da seguinte passagem de Pontes de Miranda colhida em escólio à Carta de 1967, mas ainda atual:

"Se o Tribunal de Contas encontra ilegalidade em algum ato de que resulte despesa, ato negocial ou não-negocial, inclusive contrato (negócio jurídico bilateral, em que estão incluídos os tratados) e, a fortiori, negócios jurídicos plurilaterais, tem o Tribunal de Contas o dever de assinar prazo razoável para que o órgão da administração corrija o que praticou ou está praticando. Se o órgão da administração desatende, cabe ao Tribunal de Contas sustar a execução ou a continuação da execução do ato. Mas, se em causa está contrato, ou negócio jurídico plurilateral, em que seja figurante a União, em vez de poder sustar, ele tem apenas a legitimidade a pedir ao Congresso Nacional que suste o adimplemento da dívida oriunda do contrato."

b) Ato que firma a responsabilidade.

Ao expedir o ato administrativo de alerta o Tribunal de Contas firma a responsabilidade da autoridade que é comunicada.

Nesse passo, é preciso distinguir a responsabilidade dos agentes públicos em geral, e dos agentes políticos.

Os agentes políticos, espécies de agentes públicos, tem atuação diferenciada e só respondem por dolo ou má-fé, normalmente apurada nos chamados crimes de responsabilidade e em ações peculiares como de improbidade e civil pública.

Assim é porque os agentes políticos não têm sua atuação integralmente regulada pela lei, sendo competentes em maior elastério da discricionalidade. Definem rumos dos órgãos, das pessoas jurídicas, fazem leis, dão solução à lide.

Agora com o instrumento de alerta serão direta e pessoalmente notificados da ocorrência ou iminência de ocorrer o ato irregular, nos órgãos em que eventualmente estejam investidos, cumulativamente, de funções administrativas.

Essa característica de firmar a responsabilidade se desenvolve pelo ato de alerta, mesmo para autoridades que não sejam ordenadores de despesa. Ciente da prática de ato irregular do subalterno e permanecendo omisso passará a responder solidariamente com este.

Nesse sentido, o ato de alerta passará a funcionar como definidor da responsabilidade e da conivência. Até para a autoridade que não é ordenador de despesa no passado a ordem jurídica dispunha de modo diverso. Lembre-se a propósito o teor do art. 80 do Decreto-lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967:

Art. 80 - O órgãos de contabilidade inscreverão como responsável todo o ordenador de despesa, o qual só poderá ser exonerado de sua responsabilidade após julgadas regulares suas contas pelo Tribunal de Contas.

1 - omissis.

2 - O ordenador de despesas, salvo conivência, não é responsável por prejuízos causados à Fazenda Nacional decorrentes de atos praticados por agente subordinado que exorbitar das ordens recebidas."

Antes da sistemática do alerta a responsabilidade era mitigada nos escalões superiores, porque entendia-se inexigível o conhecimento de atos praticados nos demais níveis hierárquicos.

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União, em sábia jurisprudência, havia firmado entendimento de que falhas de natureza operacional não podem ser atribuídas à esfera de competência do Governador, como erros em licitação. O mesmo raciocínio podia ser estendido ao Presidente da República e aos Prefeitos Municipais. Com a criação do instrumento de alerta este posicionamento deverá mudar radicalmente. No âmbito do Processo civil há um instituto que guarda semelhança com o alerta e também se insere entre os de natureza cautelar: é a notificação prevista no art. 867 do Código de Processo civil; também com a finalidade de prevenir responsabilidade.

EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE OU ATENUANTE?

Com a missão de alertar e orientar, sem prejuízo dos poderes de aplicar as sanções próprias e de comunicar ao Ministério Público a ocorrência dos fatos tipificados na legislação pertinente, os Tribunais de Contas passaram a ser verdadeiros guardiões da responsabilidade fiscal.

O alerta coloca-se como antecedente lógico e necessário à firmação de responsabilidade no âmbito das condutas definidas na Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000. No mínimo, uma vez definido o dever de alertar pela Lei parece lógico que o agente deva ser responsabilizado pelo desacato a norma quando alertado. Desse modo, a ausência do alerta funcionaria então, como uma primeira atenuante da responsabilidade a ser aferida diante de cada caso concreto.

De fato, se a jurisprudência do TCU anterior a LRF, com visto, permitia aos agentes políticos isentarem-se de responsabilidade por atos operacionais, não há razão para, diante da ausência do alerta, presumir-se que conhecem detalhes técnicos complexos, vez que a relação que entretêm com o Estado não é de natureza profissional.

Nesse ponto será preciso aplicar modernos princípios administrativos como os da razoabilidade e da proporcionalidade para definir responsabilidade. Tome-se por exemplo o limite com despesa de pessoal: não é apensa 50 ou 60% da receita; tal limite se calcula sobre a receita líquida conceituada no art. 2, inc. IV, mas com exclusão das parcelas referidas no art. 14 e observado o conceito do art. 18, da LRF. Como se percebe não é apensas um cálculo aritmético passível de ser efetivado por qualquer gesto; ao contrário há predominância de conhecimento técnico.

Por esse motivo o ato de alerta obriga a uma mudança de postura dos Tribunais de Contas que não devem limitar-se a ficar requerendo informações tantas vezes passíveis de deformações, mas buscá-las nos registro públicos instrumentalizados pela LRF.

Nesse contexto é que a ausência de alerta poderá funcionar como atenuante para o gestor ou agente político, sem olvidar o dever que possui de qualificar a equipe de técnicos que assessoram a gestão.

Tendo a Lei de Responsabilidade Fiscal, no art. 64, estabelecido o dever da União de apoiar a implantação do novo paradigma de gestão nos Municípios enquanto não efetivado esse comando também dever-se-á reconhecer uma atenuante em favor do gestor.

Há ainda outra atenuante que pertine ao tema correspondendo a chamada falha estrutural caracterizada pela existência de circunstâncias fáticas impeditivas do cumprimento da norma superiores à vontade do agente, para as quais não concorreu, se demonstrado que envidou esforços para neutralizá-las ou minorar suas conseqüências.

Atentando-se para esse aspecto é que se tem por urgente a necessidade de ampla revisão da ação do controle que por intermédio do alerta poderá revelar-se em novo paradigma do processo decisório.

Por óbvio que se, por um lado, a omissão do alerta é atenuante da responsabilidade para a autoridade, por exemplo Prefeito, sua característica agravará a responsabilidade dos Tribunais de Contas. O fato de constituir-se em órgão colegiado e autônomo não impede que sejam seus membros responsabilizados pela omissão.

b) a formalização do ato de alerta.

O ato de alerta, tendo natureza cautelar e visando firmar responsabilidade, deve cercar-se para sua validade de requisitos mínimos.

A forma só pode ser escrita e motivada em submissão às regras dos atos administrativos. Indispensável a publicação na imprensa oficial como condição de eficácia e ciência da autoridade.

Ainda e relação à forma, mostra-se recomendável que, a exemplo dos acórdãos condenatórias, sejam os atos administrativos de alerta expedidos, numerados em ordem seqüencial e registrem, quando for o caso, serem ou não reiteração de anterior.

Aqui, então, será caracterizado o ponto angular do exercício do contraditório quando houver erros em demonstrativos contábeis ou informações apuradas a partir de base de dados disponibilizadas em meio eletrônico, por exemplo.

Desse modo a ausência do alerta funciona no processo, submetido ao Tribunal de Contas ou ao Poder Judiciário, em que a autoridade é demandada, seja ela ordenadora de despesa ou não, como atenuante.

Por outro lado, a autoridade que esteja sendo ou tenha sido julgada poderá representar ao Ministério Público contra a omissão do Tribunal de Contas no dever de alertá-lo tempestivamente dos fatos elencados no 1 do art. 59, com fundamento na Lei de improbidade.

 

 

 

Excerto do livro Responsabilidade Fiscal. Editor Del Rey. Belo Horizonte de autoria de:

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do DF

Carlos Pinto Coelho Motta, professor da PUC e advogado

Jair Santana, Juiz Federal

Léo da Silva Alves, Presidente do Centro Ibero Americano de Administração e Direito - CEBRAD.